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发布日期:2019-08-05 04:04   来源:未知   

  2002年5月10日,分局执法队接到乐百氏(广东)饮用水有限公司某市分公司投诉X市X区X镇X3小区光华超市销售假冒乐百氏桶装饮用水后,在光华所负责的光华超市里,当场查扣了涉嫌假冒的乐百氏品牌的桶装水11 桶、空桶6个。经厂家鉴定,经局长办公会决定,该分局对当事人光华作出行政处罚。

  经查,当事人于2002年5月10日在某市某区光华超市销售假冒乐百氏桶装饮用水被我局查获(案件情节表述的过于简单,既无违法行为的起始时间,又无违法行为的手段、过程、数量、来源、进销价格以及造成的后果等内容,这是不符合行政处罚决定文书的规范要求的),上述事实有当事人陈述和现场笔录为证。www.122190.com

  当事人的上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第二项之规定,属于侵犯注册商标专用权的行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条之规定,决定处罚如下:

  注:在没收上述假冒注册商标的乐百氏桶装饮用水11桶后,该分局将这11桶乐百氏饮用水交由有关单位予以作价收购。

  1、2002年5月10日,开出的当事人为光华超市的《扣留(封存)财物通知书》(2002年)

  经查,你(单位)涉嫌投机倒把行为,本局根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第四条第一

  款第二项的规定(该条只有一款,按照法律适用规则或者惯例,不应当再写“第一款”,直接表述为“第四条第(二)项”即可)决定对有关财物予以扣留(封存)(详见《财物清单》第1778号)。

  3、乐百氏(广东)饮用水有限公司某分公司制作出的格式《鉴定书》一份,原文如下:

  某区工商行政管理局:贵局行政执法办案人员于2002年5月10日,在光华水站查扣的怀疑为侵权的乐百氏(桶装水)产品共17 件(此处与行政执法办案人员开具的《扣留(封存)

  财物通知书》中,记载的查扣的商品名称、数量、地点不符)。经我公司鉴定:一、该产品不符合乐百氏(桶装饮用水)产品的生产和卫生标准。二、乐百氏注册商标标识和包装为非法印制;三、所查处的乐百氏桶装水为假冒产品。..

  4、在该分局办公地作的2002年5月17日9时的《询问(调查)笔录》一份。内容如下:

  答:办照时间2001年12月26日。经营范围:销售包装食品、饮料、服装、日用百货等。

  答:是未来世界饮用水配送中心送的货,每次都是送货上门。他的公司地址是:本市区东街98号、电线。

  答:进价是乐百氏矿泉水每桶8.7元,纯净水每桶7.7 元。零售是:矿泉水每桶11元,纯净水是每桶11 元。

  答:我近期进了两次水。时间分别是5月1日进了8桶乐百氏矿泉水,5月2日进了2桶乐百氏。并留有进货票可查。

  答:不知道。因为给我送货的公司我去过,也看过他们的质检报告。所以,我想不会有什么问题。

  5、2002年5月22 日10 时,在该分局办公地作出的《询问(调查)笔录》一份。内容如

  (行政执法办案人员未告知当事人的陈述、申辩权利和提出回避权利,便直截了当地开始了以下的询问):

  答:每次进水都是我打电话通知对方送货,他们每次都是送货上门。对方在白天正常营业内送货时,给我的是由电脑打印(的)发票附单。有时晚上我要货,由于电脑操作人员已下班,他们给我开具的(是)出库单。虽(然)票面不一样,但同属一个公司。

  答:没有要过正式发票,他们也没有给我。因为他们给我的发票附单和出库单也一样能记帐,再有税务部门(给我们超市)订的是定额税金,也不需要查发票。

  答:没有正式的财务制度,因为我是一个个体工商户,不需要那么复杂,每天的进销货的情况,只是记录在几个本子上。

  答:空桶是我从未来世界饮用水配送中心租来的。每只桶的押金35.5元。总共15个。

  首先从该案的%份《询问笔录》中看,都没有问及当事人的违法行为的手段、过程、确定

  在第一次询问中,行政执法办案人员问出了当事人“从开始到现在大概进了十余(次)

  货,共计进货有百余桶”的大概进货量、购销货价格后,就没有继续询问准确的两种水(矿

  而第二次的询问笔录,也未涉及到上述应当细致核实的调查内容。并对当事人已经基

  本上要交待出来的非法所得(即便是都按矿泉水的高价8.7元/桶进,100 桶售出后,也应

  当有130元的非法获利)避而不追、不问。而是将询问的方向转移到了票据身上。

  其次从此案暂扣的《财物清单》和询问笔录中可以看出,行政执法办案人员应该可以根据已经查扣到的!本票据和当事人能够提交出来的、记录着进销情况“比较齐全”的记事本,来查清当事人违法购销假冒乐百氏桶装水的数量、来源、价格和非法所得。

  但是,行政执法办案人员却没有利用这些已经取到和继续追查可以取到的证据,来核实

  从笔录中还可以反映出,为当事人提供假冒饮用水的违法分子,是可以被行政执法办案

  人员查到的。一是当事人可以带领行政执法办案人员前往他曾经去过的这家供饮用水的单

  位;二是供货方所交付当事人的饮用水桶的押金收据,也能够直接提供供货者的住所、地址或者电话。三是当事人已经提供给行政执法办案人员了电话号码,这是可以继续追查的一

  种线索或者联系方式。但是,在案卷中没有反映出行政执法办案人员到为此案当事人提供

  由于行政执法办案人员没有到提供假冒桶装纯净水者处查取和核实相关事实,使得此案整个案卷材料,都是单方面的孤证。行政执法办案人员仅凭在当事人处取得的单方面证据结案,这不仅使得此案的取证不周延,而且,也没能够实现对制售假冒商品的供水者给予行政责任追究的职责。最后,此案仅以没收所查扣的当事人处的空桶与水桶结案。给人造成行政执法办案人员有意对当事人从轻处罚,允许销售假冒商品者留有非法获利,而不予追究的感觉和放纵制假供货者之嫌。

  (二)鉴定证据的标的、时间、对象、地点,与行政执法办案人员此案所取得的相关证据内

  容不相一致,造成此鉴定所证明的对象、标的、时间、地点无法律效力首先,乐百氏厂家出具的《鉴定书》称“贵局行政执法办案人员于2002年5月10 日,在光华水站查扣的怀疑为侵权的乐百氏(桶装水)产品共17 件。经我公司鉴定:..” 这种鉴定证明表述存在下述问题:

  1、乐百氏厂家这种表述所确定的被检测的物品的所有人是光华水站的物品———桶装水,而不是工商分局的行政执法办案人员所调查的相对人光华超市的被扣物品———桶装纯净水和空桶。

  2、乐百氏厂家所检测的是$%桶桶装水,而不是工商分局的行政执法人员因需要鉴定真假,而送到乐百氏分公司或者厂家那里的、从光华超市查扣的11桶纯净水和6只空桶。

  由于,上述此《鉴定书》在这两个方面的不严格、不认真的表述证明,不仅造成此鉴定证

  明的事实产生了:此光华水站,非彼光华超市;此17桶桶装水,也非彼送检的11桶纯净水和6只空桶的歧义。而且,也造成了送检商品的所有人———某工商分局与被检商品的所有人———光华超市,不是鉴定书中所涉及到的送检所有人和被检的商品所有人,鉴定的商品标的与此案所涉及到的不是同一类标的物的事实。

  也就是说,从鉴定涉及到的人与物来看,乐百氏厂家所检验的17 件桶装水的拥有者———光华水站,与此案所涉及的当事人———光华超市不是同一被鉴定人;乐百氏厂家所检验的17件桶装水,也与此案所涉及的假冒商品11 件纯净水和6只空桶,不是同一批、同一案件的被检商品。结论就成为此《鉴定书》非此案行政执法办案人员所需要的具有专一、确定法律效力的鉴定证据。

  因为其一,该工商分局送检的只可能是其在光华超市所查扣到的11件纯净水和6只空桶。而《鉴定书》中将工商分局送检的11 件纯净水和6只空桶,全部说成是光华水站的17件“桶装水”,其鉴定的标的物就与此案的人和物无法对应。

  其二,该《鉴定书》鉴定的第一项结论内容为“该产品不符合乐百氏(桶装饮用水)产品的生产和卫生标准。”这也是一种不严肃和不科学的结论。

  因为,检测生产和卫生这样标准的高技术鉴定,是需要特定的科学分析设备和技术指标以及具体剂量作为依据的。而此案的鉴定证据内容里,并没有经科学设备检测的剂量、成分、微量元素和细菌种类含量比例等具体技术、卫生指标的数据作为支撑。因此,这种鉴定,让人难以相信它是经过科学设备和技术测试所产生的,并对它的结论的真实性产生置疑。

  其三,这份乐百氏某分公司出具的《鉴定书》尾部,没有填写经过鉴定得出结论的日期,使得该鉴定失去特定时间内的有效证明力。

  因为,没有鉴定日期或时间记载,就无法证明厂家所鉴定的“17桶桶装水”,就是在该工商局交由其检测的11只桶装水和6只空桶的期间内进行的。证明不了鉴定的时间是在此案当事人涉案的有效期间内,那就可能是在涉案有效期间前或者拖后的不确定时间内的鉴定结果。如果是前者———提前作出的鉴定,那么此鉴定就不具备此案的鉴定对象和鉴定事实存在的前提,也就是不具备对此案的当事人涉及到的标的物鉴定的专一、确定的法律效力;如果是拖后鉴定的,那么,时间久了,再纯净的水也会在细菌含量、化学成分上产生质变;那么,此鉴定的结果就不是此案当事人销售时态的纯净水的质量状态。因此,没有鉴定时间或日期的鉴定证据,也就失去了其鉴定的辅助性、证明性法律效力。

  综合上述分析得出的最后结论就是:此案由乐百氏厂家出具的鉴定的法律效力,因其出证时间、标的物、标的物的送检者和所有者的不确定,而必然会受到质疑,并归于无效(因为,

  既然此《鉴定书》所认定的标的物不是光华超市所有,那么,在没有证据证明光华超市购销的乐百氏桶装水是假冒的、不合格的产品,光华超市的负责人光华,也就不能被工商行政管理局及其行政执法人员认定为销售假冒伪劣商品的违法当事人,并进行处罚)。

  1、在《案件终结报告》和《行政处罚决定书》里,此案当事人光华的身份,被行政执法办案人员认定为“无业人员”。

  而光华本人在与行政执法办案人员谈话时,已经明确告知“我是光华超市的负责人”和“..因为我是一个个体工商户,不需要那么复杂,每天的进销货的情况,只是记录在几个本

  而且,光华超市的《营业执照》也注明了“光华超市”是个人经营的,经营者为“光华”。因此,光华本人的身份和职业本应当是个体工商户或个体经营者。行政执法办案人员认定光华为“无业人员”,是不符合事实的。

  也许,有人会觉得作者如此挑剔是小题大做。其实不然,别看这是一个小问题。但是,它却是关系到此案当事人的行为如何定性的大问题。

  因为,如果光华本人被按照《案件终结报告》确定的无业身份(即无照经营)定性。那么,此案对当事人———光华的处罚定性,就不应当按照一般侵犯商标专用权性质的违法行为定性处罚了。而是应当定为性质较前一种严重的“无照经营假冒伪劣商品或假冒商标”的投机倒把行为,适用于《投机倒把行政处罚暂行条例》的相关规定,重处光华的违法行为。

  《投机倒把行政处罚暂行条例》对“无照经营假冒伪劣商品或假冒商标”的投机倒把行为的处罚所适用的规定为:(第三条第一款第(六)项)“制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品,坑害消费者,或者掺杂使假、偷工减料情节严重的;”《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》对上述行为的罚则为:[第十五条第一款第(九)项]“属于《条例》第三条第一款第(六)项所指行为的,限价出售物品,没收非法所得,没收物品,没收销货款,处非法所得两倍以下或者经营额20%以下的罚款;对未取得非法所得的,处以10万元以下的罚款;..”

  这种定性为投机倒把行为的处罚,要比此案所适用的《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项规定:“销售侵犯注册商标专用权的商品的;”再依据该法第五十三条规定:“..。工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可以处以罚款。..”的行政处罚严厉的多、重的多。

  因此,确定违法当事人的真实身份,并且据其身份确定违法性质,是查办案件的最基本的要求之一。否则,就会造成定性不当或者定性失当的问题产生。

  当事人回答:进价是乐百氏矿泉水每桶8.7 元,纯净水每桶7.7 元。零售是:矿泉水每桶11元,纯净水是每桶11元。由于行政执法办案人员所问的问题,没有明确是购进还是售出的价格,造成听者不知所问之意,所以干脆将其购销两个价格全部排列出来。但是,这样的回答也没有“进价”和“零售”桶装水的主语,你分不清这个零售价是当事人对外的零售价,还是供货者供给当事人的零售价格。因此,行政执法办案人员应当冠主语记录提问才会更准确。

  此时,从细致调查职责考虑,行政执法办案人员应当接着询问当事人这百桶桶装水销售的数量、品种、购销价格和获利等情况。但是,行政执法办案人员到此忽略不计,转而询问:“你近段时间进货的情况。”使得这种“捡了芝麻,放下西瓜”的询问最终没有调查清楚当事人一共购进多少数量的假冒乐百氏桶装水(难道转问近期的是只对近期的进货行为进行查处,而远期的违法进货行为就可以放置不作处理?)。接着当事人也只是简单地回答道:我近期进了两次水。时间分别是( 5月1日进了8桶乐百氏矿泉水,5月2日进了2桶乐百氏。并留有进货票可查。

  再如:行政执法办案人员问当事人:是否清楚你所销售的桶装水是假冒他人注册商标的产品?由于,在此前行政执法办案人员询问了当事人的超市还经营着燕京牌和娃哈哈桶装水。此处询问的“桶装水”的概念就太泛泛了。这样不确定标的物的泛泛询问,就有包括当事人所经营的乐百氏以外的其他燕京、娃哈哈等桶装水之意。所以,行政执法办案人员应当

  明询问的是“乐百氏桶装水”。类似情况在行政执法办案人员对当事人的第二次询问中也大量存在(详见笔录(1)、(2)中加注的文字与标注的符号句)。在此不再一一列举。以上询问问题关系到调查取证的细致、准确和证明力。不能不引起行政执法办案人员的注意。

  在行政执法办案人员的第二次询问时,没有按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条第一款:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。”的规定,告知当事人有陈述和申辩的权利。按照《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”的相关规定,这属于未穷尽法定程序的不规范现象。

  此案在调查之初,行政执法办案人员在查扣当事人的财物时,是以其“涉嫌投机倒把行

  为”为由,并依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第四条第(二)项:“检查投机倒把行为人的财物,其中用于投机倒把的可以扣留;”的规定的授权做出的。但是,到了结案时,行政执法办案人员却引用了《中华人民共和国商标法》,对当事人的违法行为进行处罚。这是适用法律前后不一、不规范的行政行为。

  当然,如果说:行政执法办案人员是以特别法《中华人民共和国商标法》优于《投机倒把

  行政处罚暂行条例》效力为由,在结案时适用《中华人民共和国商标法》处理此案的。那么,

  办案前期适用《投机倒把行政处罚暂行条例》查扣当事人财物的这种作法也是不妥当的。因

  为,现行的《中华人民共和国商标法》第五十五条第一款第(四)项已经明确规定了工商行政管理机关有权“..检查与侵权活动有关的物品;对有证据证明是他人注册商标专用权的物

  品,可以查封或者扣押。”所以,此案的行政执法办案人员在此案前期实施查扣措施时,未按照《中华人民共和国商标法》的此条规定办理扣留当事人的财物手续,而适用了《投机倒把行政处罚暂行条例》的相关规定采取了行政强制措施———暂扣当事人的财物,依然是舍近求远、不准确适用法律法规的。故尔,此案的行政强制措施与行政处罚之间存在法律、法规适用的相背问题。另外,该案还存在着处理罚没物品不当问题。

  此案的行政执法办案人员在《行政处罚决定书》作出决定后,将所查扣的、并已经被鉴定

  为“..该产品不符合乐百氏(桶装饮用水)产品的生产和卫生标准”的当事人的假冒乐百氏

  纯净水及空桶,交给其他单位予以收购(再销售或者饮用)是处理不当的。因为,既然是不符合乐百氏产品的生产和卫生标准的、假冒的不合格的劣质饮用水,行政执法办案人员在结案处理被扣的这些劣质桶装饮用水时,就应当予以销毁。而不应该让其他单位予以收购后,再行销售,以危害其他消费者。

  此案的证据取得不充足。已经取得的证据,与厂家证明的鉴定物品内容相佐、无法对应。很多证据都因缺漏和不相关联,而无法证明案件结案时实施处罚的违法事实确定存在。另外,未按法定程序告知当事人权利。公文行文不规范。结案处理假冒伪劣商品措施违法。

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